Fruto da política criminal de “tolerância zero” com o tráfico de drogas, o decreto n. 5.144/04 introduziu a pena[1] de morte para civis[2] no Brasil. E o pior: tal pena é imposta extrajudicialmente (leia-se: sem a garantia do devido processo legal, contraditório, ampla defesa juiz natural etc.). Por questões de didática é necessário lembrar que o abate do avião levará, quase que em todos os casos, à morte dos tripulantes.

A norma em debate é dotada de patente, óbvia e ululante inconstitucionalidade.

Primeiramente, o que salta aos olhos é o crasso desrespeito ao art. 5º, XLVII, “a”, da carta magna[3]. Se a própria Constituição Federal nos trouxe notícia de somente uma hipótese (excepcional) de aplicabilidade de pena de morte no Brasil – em caso de guerra declarada -, não poderia o legislador ordinário[4] (infraconstitucional, portanto) ampliar o rol de exceções às garantias ali (na Constituição) previstas[5].

A outra afronta (e não menos importante) é o “rito sumaríssimo” imposto pelo decreto 5.144/04, culminando na violação rudimentar do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), que envolve[6] os princípios do juiz natural, do direito ao silêncio e não auto-incriminação, do contraditório e ampla defesa e da presunção de inocência ou não-culpa.

O abatimento da aeronave é fundado na mera presunção de que a aeronave transporta drogas, e para se chegar a essa conclusão basta a aeronave “adentrar no território nacional sem plano de vôo provado ou omitir aos órgãos de controle informações de identificação se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas” [7].

Concordamos que a política de combate ao tráfico de drogas deve, sim, recrudescer repressão da utilização de aeronaves para o transporte de drogas, mas o meio escolhido pelo nosso sistema legislativo é, além de inconstitucional, um sistema que cria riscos inadmissíveis para o cidadão diante do conjunto de garantias alcançadas hoje no plano nacional e internacional.[8]

O professor Fernando Lima, citando o caso “Verônica Bowers”, nos lembra da falibilidade desse procedimento[9].  No citado caso, uma família de missionários americanos que viajava no espaço aéreo do Peru foi alvejado por tiros de um avião (caça) peruano a mando da força especial antidrogas conjunta formada entre Peru e Estados Unidos. O resultado: Verônica Bowers e sua filha Charity, de apenas 07 meses, morreram. Em relatório, várias falhas foram apontadas na operação[10]: a barreira da linguagem (os pilotos do caça peruano não conseguiram se comunicar, decentemente, com a aeronave americana, por óbvios problemas de expressão e compreensão em outro idioma); a pobreza do sistema de comunicação entre as aeronaves; e, por fim (mas não menos importante), a não-observância (ou encurtamento) dos procedimentos previstos.

É em tempos mais difíceis (como este em que o Brasil e o mundo passam no combate às drogas, p. ex.), que se exige, ainda mais, o respeito à Constituição e aos princípios garantidores do cidadão. Alfonso Zambrano Pasquel (citando o brilhantismo de Claus Roxin) nos diz que o Estado de Direito deve proteger o indivíduo não só por meio do direito penal, mas, também, do direito penal[11]. Segundo Roxin:

“o ordenamento jurídico não pode somente oferecer métodos adequados para a prevenção do delito, senão também há de impor limites à aplicação da pretensão punitiva, para que o cidadão não fique desprotegido e a mercê de uma intervenção arbitrária ou excessiva do ‘Estado-leviatã’. Como instrumentos de proteção que nos traz o Estado, vimos o princípio da culpabilidade e o princípio da proporcionalidade; princípios que pretendem impedir que dentro do marco traçado pela lei (constitucional) se castigue sem responsabilidade individual ou que se imponham sansões muito rígidas”.[12]

Convém lembrar que além da inconstitucionalidade, o decreto n. 5.144/04 afronta, também, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (mais especificamente em seu art. 5º, 2), sendo passível de controle de convencionalidade.

Referências:

Freitas Pedro, Fábio Anderson de. A inconstitucionalidade da “lei do tiro de destruição”. Revista de direito aeronáutico e espacial. Disponível em < http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1781.htm>.

Lewis, Anthony. Abroad at Home; A War Against Ourselves. The New York Times. Nova York, 28 abr. 2001. Seção A, p. 15. Disponível em <http://topics.nytimes.com/topics/reference/timestopics/people/b/veronica_bowers/index.html>.

Lima, Fernando. Inconstitucionalidade da lei do abate. Disponível em < http://www.profpito.com/inabat.html>.  05 ago. 2004.

Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 71.

Pasquel, Alfonso Zambrano. Derecho Penal del Inimigo y la Impronta del Terrorismo. Revista Latinoamericana de derecho penal y criminologia. Buenos Aires, Argentina, 2008. Disponível em <http://www.iuspenalismo.ar>.

Risen, James. Mistakes Cited in Downing of Plane in Peru. The New York Times. Nova York, 03 ago. 2001. Seção A, p. 04. Disponível em <http://www.nytimes.com/2001/08/03/world/mistakes-cited-in-downing-of-plane-in-peru.html>.

Zaffaroni, Eugênio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral: volume I. 7. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 571 e ss.

[2] A pena capital não é novidade no Brasil (apesar da maioria dos autores não dizerem), pelo menos no que tange ao direito militar, cujo Código Penal próprio prevê (desde 1969), em seus artigos 55, “a”, c/c 56, que a pena de morte será levada a cabo por meio de fuzilamento.

[3] Diz o artigo 5º, XLVII, “a’, que “não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.

[4] Neste caso, é possível usar a acepção mais baixa da palavra, qual seja: má qualidade.

[5] Tal garantia é cláusula pétrea da nossa CF/88 e, portanto, não pode nem ser objeto de proposta de emenda tendente à aboli-la.

[6] Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 71.

[7] Cf. Fábio Anderson de Freitas Pedro. A inconstitucionalidade da “lei do tiro de destruição”. in Revista de direito aeronáutico e espacial.

[8] Cf. Anthony Lewis. Abroad at Home; A War Against Ourselves. The New York Times. Nova York, 28 abr. 2001. Seção A, p. 15.

[9] Fernando Lima. Inconstitucionalidade da lei do abate. Disponível em < http://www.profpito.com/inabat.html>.  05 ago. 2004.

[10] James Risen. Mistakes Cited in Downing of Plane in Peru. The New York Times. Nova York, 03 ago. 2001. Seção A, p. 04. Disponível em <http://www.nytimes.com/2001/08/03/world/mistakes-cited-in-downing-of-plane-in-peru.html>.

[11] Nessa esteira, também, cf. Alice Bianchini, Antonio Gárcia-Plabos de Molina, Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 29.

[12] Cf. Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Trad. Diego –Manuel Luzón Peña e outros. T.I, Civitas, Madrid, 1997, p. 137 (apud Alfonso Zambrano Pasquel. Derecho Penal del Inimigo y la Impronta del Terrorismo. Revista Latinoamericana de derecho penal y criminologia. Buenos Aires, Argentina, 2008. Disponível em <http://www.iuspenalismo.ar>, tradução nossa).